目前公布的法律条款还是会让医患关系充满迷茫，当然，医患关系绝不仅仅是一种法律关系，然而法律关系确实一个值得依靠的重要的基石。如果我们的立法在创设之初没有奠定一个良好的基础，那么，无法回避的未来就是，争议更多，存疑不少

侵权法对医疗行业的影响：争议更多，存疑不少
何铁强
 

侵权法设专章订立医疗损害责任条款，其重视程度可见一斑。如果细细品味每一个条款中的每一个语词（这么说好像是有挑剔的意思），不论从立法严谨的考量，还是从基于自身利益维护的角度，其中需要辨析的地方不是很少，而是太多。

“医疗机构及其医务人员”，乃是在《医疗事故处理条例》中的表述形式，其实，医务人员和医疗机构毕竟是不同的主体，面对医务人员执业形态的多样化和医疗服务组织日趋多元化的现实，侵权法并不愿意多迈出半步，但是，今日的“医疗机构及其医务人员”意味着什么？此医疗机构与彼医疗机构，此医疗机构与彼医务人员，“及其”是一种什么法律关系就是需要继续诠释下去的问题。

知情同意权明确地侵权法中创设，但是权利主体是谁？当然是患者，那患者的权利如何让渡或者转托？之前的《医疗事故处理条例》还提到了委托代理的关系，在侵权法反倒是没有了。且不说“不宜向患者说明”如何界定，“患者的近亲属”就可以选择性地处置患者的知情同意权吗？这在一些生死攸关和重大诊疗决策面前似乎就有些无端地剥夺了患者的权利。

医疗的过程有些什么能够称之为“紧急情况”，有些什么时候称之为“生命垂危”？这些都有赖于医务人员的现场判断，但是在这种需要采取抢救措施的关键时刻，此时“能取得患者或者其近亲属意见的”，为什么要经由那个并不在现场的“医疗机构负责人或者授权的负责人批准”才可以“实施相应的医疗措施”？联系前述条款可见，医务人员并不具有独立的专业的判断和行为能力，而需要在医疗机构的授权下方可开展执业活动。如此的法律要求，社会又能够如何要求医务人员具备他们应当有的“德艺双馨”。

“当时的医疗水平”是指什么？能够达到的水平，还是一般水平？这个水平是谁来界定的？这个水平假设是一个概率事件，当这个医务人员没有达到概率水平和超过这个概率水平就会发生不同的认定吗？看来还需要一连串的司法解释来说明。

推定过错原则在侵权法对医疗损害中的适用并不一定是一个多么重大的进步，重要的是在推定的过错与损害之间到底存有什么样的关系。“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”系指违法违规，毋庸讳言，这在医疗过程中并不罕见，但是和损害之间能够牵涉上关系的并不多见，此时，为什么要推定过错呢？这个推定的过错是否和损害具有明确的因果关系还需不需要论证呢？“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”和“伪造、篡改或者销毁病历资料”均属于在证据学上构成举证不能，举证责任的分配系由程序法的设定，无论是在法理上还是在事实法律规定上，此中的举证责任要求是不言自明的。

 

在医疗产品质量责任中，医疗机构应当承担相应的责任没有问题，医疗机构有权追偿也没有问题，问题是如果医疗机构是自主选择采购相关产品，有义务承担相关产品的风险是理所当然的，但是就目前的法律规定和政策要求来看，“药品、消毒药剂、医疗器械”或者血液制品都不是可以自主采购的，而是需要按照有关要求被指定采购的，那么，此时要求医疗机构也要承担相应的产品风险的时候，它又可以如何能够规避这样的风险呢？

免责条款是所有责任人关心的。但是这样的条款却让人看不到尺度何在？“不配合”是什么意思？和“不同意”有什么区别？“医疗机构及其医务人员”此时会“有过错”是一种什么情形？没有沟通好还是态度不够好？不得而知。所谓“已经尽到合理”是什么程度？“限于当时的医疗水平”如何就“难以”，这些表述要依赖什么标准来测量呢？

事实上，无论是患者还是医务人员，对侵权法的期待是很大的。但是，目前公布的法律条款还是会让医患关系充满迷茫，当然，医患关系绝不仅仅是一种法律关系，然而法律关系确实一个值得依靠的重要的基石。如果我们的立法在创设之初没有奠定一个良好的基础，那么，无法回避的未来就是，争议更多，存疑不少。